Reflexões sobre a legislação que rege o setor aquaviário

A Lei Complementar 95 de 1998, em seu Artigo 11, estabelece regras para a redação das disposições normativas, com vistas a sua clareza, precisão e organização lógica, regras que, não raramente, deixam de ser observadas por nossos legisladores. Disso resultam frequentemente dificuldades para interpretação das normas, agravadas às vezes pelo fato de a língua portuguesa não

primar pela precisão dos termos, dando facilmente lugar a ambiguidades. De tudo isso, podem resultar interpretações equivocadas, ou mesmo abusivas embora elaboradas de boa fé.

A legislação relativa ao transporte aquaviário e aos portos não escapa desse problema, que se manifesta já na própria Constituição.

Vejamos o que estipula, em seu Inciso XII, o Artigo 1 da Carta:

Artigo - 21 Compete à União (...)

XII – Explorar diretamente ou mediante Concessão, Permissão ou Autorização: (...)

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; (...)

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Como o leitor atento observará, a alínea d) não é exatamente um primor de clareza!

Um exemplo da confusão reinante nasceu em torno do termo AUTORIZAÇÃO.

É que no contexto do Inciso XII do Artigo 21 da Carta o termo não significa licença, mas sim uma forma de delegação ao particular, para a exploração, às próprias custas, de um serviço (transporte) ou de um bem patrimonial (porto), exploração que a Lei Maior reserva à União.

Pelo que se lê da alínea d) da disposição citada, é discutível que a União tenha a competência para explorar o serviço de transporte marítimo de longo curso, vez que, à vista do Artigo 20 da CF, é possível sustentar que esse serviço não se dá “entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, nem “transpõe os limites de Estado ou Território”. Por essa vertente, seria claro que a União, não detendo a competência original, não poderia delegar a terceiros seu exercício. Adotando porém a interpretação vigente — ao menos para argumentar — julgo que a delegação deveria ser necessária também para os armadores estrangeiros que desejassem operar no Brasil.

O entendimento dominante é que o tratamento diferenciado em favor dos transportadores de outros países está apoiado em obrigações constituídas sob acordos bilaterais. Penso, todavia, que esses acordos deviam ser tomados como fundamentos suficientes para assegurar a outorga pleiteada por estrangeiro de país signatário, nunca para substituir a delegação prevista na Lei Maior, que deveria ser formalizada para fins de cadastro, controle e fiscalização. Escusado dizer que, no caso, não poderia ser outorgada AUTORIZAÇÃO para funcionar como Empresa Brasileira de Navegação.

Já ouvi outro argumento curioso para justificar o tratamento dado aos estrangeiros. É que o Artigo 5o da Lei 9432 abre a exploração do transporte aos armadores, empresas e navios de todos os países, o que incluiria até aqueles sem acordos celebrados com o Brasil. data venia, penso que esse dispositivo apenas veda que, na apreciação de pleitos de delegação, seja adotado critério que discrimine com base na nacionalidade ou bandeira de armadores e navios. Ademais, não se pode esquecer que o Brasil está incluído no conjunto “todos os países”, e por conseguinte, aceito aquele argumento, nossos transportadores deveriam usufruir da mesma liberalidade.

Registre-se, por outro lado, que a União não detém a competência para “funcionar como Empresa Brasileira de Navegação (EBN)”, portanto não pode delegar essa competência.

Uma sociedade nativa pode ter em seu objeto social a prestação do serviço de transporte aquaviário e outros, e estar autorizada a fazer operações como empresa, realizando negócios previstos em seu objeto, inclusive — depois de obter a necessária delegação — explorar também serviços de transporte aquaviário reservados à União. Parece-me arbitrário interpretar a expressão “autorizada a operar”, usada na Lei 9432, como “ser titular de delegação para explorar serviço de transporte aquaviário”.

E ainda possível imaginar uma empresa brasileira que, preenchendo todas as condições exigidas na definição de EBN — Lei 9432, Artigo 2º, Inciso V —, tenha interesse de oferecer serviço apenas em rotas fora do Brasil, portanto sem necessidade de delegação do Estado Brasileiro.

É patente que uma empresa como as imaginadas acima vestiria perfeitamente a definição legal de EBN: seria pessoa jurídica constituída sob a lei brasileira, com sede e foro no país, teria em seu objeto o transporte aquaviário e estaria autorizada (não havendo formalidade necessária pendente) a operar como empresa, sem embargo de não ter delegação para explorar transporte.

Admito que a intenção de quem redigiu a definição em tela foi a que corresponde à interpretação corrente. Todavia, sem ser versado em direito, sei que presumir a intenção do legislador não é boa prática para a interpretação das normas. É de registrar ainda que a Lei 9432 é de janeiro de 1997, portanto anterior à Lei 10.233/2001, que estabeleceu ser AUTORIZAÇÃO a modalidade de delegação para explorar serviço de transporte aquaviário. Portanto, é difícil sustentar que, na definição de EBN constante daquela lei, estivessem excluídas as empresas eventualmente titulares de PERMISSÃO ou CONCESSÃO, modalidades de delegação admitidas antes de 2001.

Aliás, antes de 1988, a competência da União era para “explorar as vias de transporte entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que ultrapassem os limites de Estado ou Território” (CF 1969); não havia pois competência a delegar para exploração de serviço de transporte. Foi pelo Decreto-Lei 1143/1970 que a União, no uso de sua competência para legislar, atribuiu à Administração competência para “autorizar o funcionamento de empresas nacionais de navegação”.

Destarte fica difícil, como já mencionei acima, entender a expressão “autorizada a operar” como “que tenha AUTORIZAÇÃO para explorar o serviço” em foco. Por outro lado, a referida expressão, se entendida como “que tenha licença para explorar serviço de transporte aquaviário”, pode agora ser vista como inconstitucional, à vista do parágrafo único do Artigo 170 da Carta de 1988, que inovou ao estabelecer que não depende de autorização o exercício de atividade econômica, salvo se exigido por lei.

A tabela que ilustra este artigo mostra a cronologia das normas a fim de facilitar o entendimento.

Parece-me pois que a União somente pode outorgar AUTORIZAÇÃO (delegação) para explorar serviços de transporte que estejam elencados na alínea d) do Inciso XII, jamais para funcionar como Empresa Brasileira de Navegação. Ainda que a lei ordinária exija uma autorização específica para essa atividade, tratar-se-ia de mera licença a ser dada por órgão da administração, não de delegação outorgada pela União, pois, como já dito acima, não pode delegar competência quem não a tem.

Além disso, não há lei nem boa razão que impeça a outorga, a pessoa física, de obter AUTORIZAÇÃO para explorar serviço de transporte, por exemplo a um particular operando com sua única embarcação na navegação interior. E não me parece fazer sentido autorizar uma pessoa física a funcionar como EBN.

Outro exemplo de aplicação discutível das disposições constitucionais pertinentes é o entendimento vigente de que o serviço de apoio portuário depende de delegação; além de não constituir propriamente serviço de transporte, é serviço prestado dentro da área de um porto, portanto não cabe, a meu ver, na competência atribuída à União.

Também na legislação portuária não faltam ocorrências de enunciados e interpretações confusas capazes de gerar práticas questionáveis. Veja-se, por exemplo, a definição de instalação portuária, enunciada na Lei dos Portos (Lei nº 12815/2013).

“Instalação portuária: instalação localizada dentro ou fora da área do porto organizado e utilizada em movimentação de passageiros, em movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário;”

Por essa definição qualquer estabelecimento instalado fora da área do porto que faça estufagem, desova ou armazenagem de contêineres — e.g um terminal alfandegado público ou Eadi — e os enviem para ou recebam de terminais portuários para embarque ou desembarque seria uma Instalação Portuária.

Reflitamos agora sobre a competência da União, que é “explorar os portos”. Isto significa, sem margem para dúvida razoável, explorar economicamente o patrimônio portuário. Por conseguinte, creio que utilizar uma facilidade costeira para embarcar ou desembarcar cargas, ainda que sem delegação, não constitui, per se, ofensa ao privilégio assegurado à União. Destarte, um terminal privativo na concepção original — uma instalação usada exclusivamente por seu titular para movimentar cargas próprias no contexto de seu processo produtivo — não dependeria de delegação, pois sua utilização não gera rendimentos. Há ainda a considerar que em terminais privativos como acima caracterizados as cargas movimentadas são frequentemente bens intermediários ou insumos não destinados ao comércio, e portanto não constituem mercadorias , cuja movimentação — a meu ver impropriamente — é o que caracteriza uma instalação portuária, segundo a definição legal.

É patente que o órgão regulador pode receber por lei ordinária, nas hipóteses acima visitadas e outras similares, atribuições para emitir licenças, regular, supervisionar, fiscalizar e outras que tais, relacionadas ao transporte aquaviário e à operação das instalações portuárias, mesmo quando não dependam de delegação. Não tem cabimento, todavia, confundir uma simples licença com a AUTORIZAÇÃO prevista na Carta.

Outra aberração consagrada na Lei dos Portos é o Porto Delegado. A Constituição, no referido Inciso XII, do Artigo 21, só admite três formas de delegação. A esdrúxula figura do Porto Delegado foi imaginada para contornar a impossibilidade de outorgar CONCESSÃO para explorar porto a ente da Federação, sem prévio certame licitatório. A meu ver, a solução canônica para a dificuldade seria simplesmente instituir na legislação uma hipótese adicional de dispensa para atender ao caso específico, o que não conflita com o mandamento constitucional do Artigo 175, pois porto não é serviço. Afinal se a delegação em foco não é Concessão, Permissão nem Autorização, é manifesta e flagrantemente inconstitucional.

Como o leitor decerto deve ter percebido, o propósito deste breve trabalho não é defender nenhuma proposta ou interpretação específica sobre o conteúdo das normas que regem o setor aquaviário. Procurei simplesmente mostrar como está confusa a legislação do setor, e chamar a atenção para as distorções e potenciais conflitos que podem resultar da redação inadequada e imprecisa das disposições normativas, que a meu ver estão a exigir urgente e cuidadosa revisão.

Notas

A Lei de Concessões define concessão e permissão como formas de delegação, embora autorização não esteja mencionada expressamente nessa lei, entendo que, no contexto do Artigo 21 os três termos indicam institutos da mesma espécie.

O mar territorial e as praias marítimas, assim como os rios e lagos (e suas margens) que banhem mais de um Estado ou tenham origem em outros países pertencem à União. Fronteiras nacionais são as divisas entre dois países contíguos; limites do mar territorial não são fronteiras.

Para operar, uma empresa necessita de registro de seu instrumento constitutivo em órgão competente, de ter seus livros fiscais em ordem e do Alvará do Município, além de outras em casos especiais, sempre determinados por lei, e.g. uma fábrica de explosivos.

A Lei dos Portos define instalação portuária como uma instalação destinada a movimentação de mercadorias; acho que seria melhor o termo cargas, por ser mais geral.

O Art. 175 exige licitação para concessão de serviços públicos.

Tarcisio Jorge Caldas Pereira é Contra-Almirante (Engenheiro Naval-Ref.). Ex Diretor da Antaq