Artigo - Os obstáculos regulatórios à navegação de cabotagem após a BR do Mar

A proposta de Projeto de Lei (PL) de iniciativa do presidente da República que instituiu o Programa de Estímulo ao Transporte de Cabotagem, chamado de BR do Mar, foi apresentada com o objetivo de incrementar a oferta e a qualidade do transporte de cabotagem no país, e se transformou na Lei n.º 14.301/2022, complementada pela Portaria n.º 976/2022 do Ministério da Infraestrutura.

A cabotagem é uma espécie de navegação marítima realizada entre portos ou pontos localizados no território nacional brasileiro, seja na via marítima ou entre esta e as vias navegáveis interiores para o transporte de cargas, como define o artigo 2º, inciso II da Lei n.º 9.432/1997, que dispôs sobre a ordenação do transporte aquaviário no País.

Instituída este ano, a BR do Mar pretende ampliar a oferta e a qualidade do transporte de cabotagem e teve como justificativa para sua criação trazer maior segurança jurídica no fretamento de embarcações estrangeiras para a navegação de cabotagem no país, criando um ambiente regulatório que atenderia os anseios do mercado.

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As medidas mais relevantes por ela trazidas foram:
(I) a criação da Empresa Brasileira de Investimento na Navegação, EBN-I (instituída no artigo 2º, inciso XV, da Lei n.º 9.432/97);
(II) a criação da Empresa Brasileira de Navegação com autorização condicionada, EBN-CON, com base nos incisos IV e V, do § 1º do artigo 5º da Lei n.º 14.301/2022, e 1º, §1º, inciso II da Portaria n.º 976/2022;
(III) a garantia de afretamento com o dobro da tonelagem de porte bruto da construção contratada em estaleiro nacional à empresa de navegação do artigo 19 da Lei n.º 14.301/2022;
(IV) a autorização concedida às empresas brasileiras de navegação a utilizar a frota da sua subsidiária integral estrangeira ou de subsidiária integral estrangeira de outra empresa brasileira para a navegação de cabotagem no artigo 5º da Lei n.º 14.301/2022;
(V) o regime de admissão temporária automático para embarcações autorizadas a operar na cabotagem, na forma do artigo 13, incisos I a VI da Lei n.º 14.301/2022;
(VI) a ampliação das possibilidades de utilização dos recursos das contas vinculadas ao Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), com redução das alíquotas para a cabotagem e longo curso, conforme artigo 26 da Lei n.º 10.893/2004, e Resolução n.º 5.031/2022 do Conselho Monetário Nacional; e
(VII) a disciplina dos contratos de trabalho pelas regras dos organismos internacionais e à Constituição Federal em relação às condições de trabalho, segurança e meio ambiente, conforme o artigo 12 da Lei n.º 14.301/2022.

Os requisitos para habilitação na BR do Mar são estar autorizada a operar como EBN no transporte de cargas por cabotagem, comprovar a situação de regularidade dos tributos federais, e apresentar periodicamente informações da operação no Brasil.

A habilitação será concedida por ato do ministro da Infraestrutura e a perda da habilitação pode ocorrer no eventual descumprimento dos requisitos que são exigidos para habilitação, ficando a EBN impedida de solicitar nova habilitação pelo prazo de dois anos.

Algumas medidas ainda serão detalhadas: a figura da Empresa Brasileira de Investimento na Navegação; a autorização de afretamento de frota de subsidiária estrangeira das empresas de navegação; e a disciplina do contrato de trabalho e exigência de tripulação brasileira.

A Empresa Brasileira de Investimento na Navegação foi inspirada na sociedade de propósito específico e tem por objeto o fretamento de embarcações para empresas brasileiras ou estrangeiras.

A nova lei divide a atividade que antes era inerente à Empresa Brasileira de Navegação (EBN): a contratação da construção de embarcações nacionais e o fretamento de embarcações ou transferência de direitos de tonelagem oriundos das embarcações em construção contratadas.

No entanto, à empresa de investimento não foi concedida nenhuma vantagem estratégica, legal ou econômica que justificasse a criação, do contrário, sem nenhum incentivo fiscal provavelmente será mera ficção legal. A falta de regulamentação mantém a textura aberta do direito.

A única vantagem foi a possibilidade de ser ressarcida pelo fretamento de embarcação de propriedade da empresa de investimento que tenha sido construída no País. No curto e médio prazo, a efetividade depende da possibilidade de alienação de embarcação brasileira, não só construção.

A pretexto de dar segurança jurídica à utilização de embarcações estrangeiras, ampliou acesso de empresas estrangeiras à navegação de cabotagem. Isso porque poderão criar empresas brasileiras de navegação e utilizar sua frota, dispensando a aquisição ou afretamento de embarcações brasileiras.

Para as empresas brasileiras de navegação atuais, criou um entrave regulatório. As atuais empresas brasileiras ou as que pretendem entrar no mercado precisarão criar uma subsidiária em outro país para então explorar as embarcações afretadas na navegação de cabotagem, arcando com novos custos.

A Empresa Brasileira de Navegação precisará abrir uma subsidiária estrangeira, fretar embarcações estrangeiras e arcar com os custos incidentes, para então fretá-la com a finalidade de operar na cabotagem. Os custos de transação dessa alternativa são maiores e carregam novas limitações, optando o legislador por uma complexa estrutura em vez de flexibilizar as regras para uso das embarcações estrangeiras, mesmo sendo uma necessidade pública.

A exigência de tripulação brasileira nas embarcações estrangeiras e as normas aplicáveis ao contrato de trabalho. A proposta original do programa previa a exigência de 2/3 (dois terços) de brasileiros na tripulação, que foi vetada pelo aumento de custos e a redução da atratividade as embarcações estrangeiras de baixo custo.

No entanto, foi mantida a exigência do artigo 4º, inciso III da Resolução Normativa n.º 6/2017, do Conselho Nacional de Imigração, que disciplina a concessão de autorização de residência para atuação como marítimo a bordo de embarcação. O dispositivo exige a admissão de marítimos e profissionais brasileiros na proporção de 1/5 a 1/3 após determinado período.

Assim, é possível que brasileiros sejam contratados no país para atuar nessas embarcações estrangeiras e, nesses casos, a legislação aplicada será a do pavilhão para a manutenção da isonomia entre os tripulantes, certamente causará conflito de lei e de jurisdição por contrariar frontalmente o disposto no artigo 651 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O BR do Mar permitiu a formação de contrato internacional de trabalho na seguinte situação: (I) o contrato é celebrado no brasil; e (II) o serviço é executado nas águas jurisdicionais brasileiras, em especial na cabotagem, ocasião em que a aplicação da legislação brasileira seria obrigatória. A antinomia causa insegurança jurídica inclusive quanto à competência jurisdicional.

Esse item previu a aplicação da Constituição Federal aos contratos de trabalho. A natureza analítica do texto constitucional permitiu a previsão pormenorizada de temas que não são materialmente constitucionais, como é o caso do extenso rol de direitos dos trabalhadores nos artigos 7º ao 11º, que não necessariamente terão paralelo em outros países.

O texto aprovado que regulou a questão da legislação aplicável aos contratos de trabalho firmados com a tripulação e profissionais brasileiros para atuar em embarcações brasileiras demonstra a boa intenção do legislador, é possível que gere um aumento de custos não esperado.

O desenvolvimento da navegação marítima no Brasil, que remonta ao século XIX, ainda permanece a passos lentos. Há somente 46 (quarenta e seis) empresas autorizadas a operar na navegação de cabotagem em uma costa com mais de oito mil quilômetros de vias economicamente navegáveis.

Espera-se que os avanços trazidos com o programa sejam efetivados com a regulamentação das lacunas deixadas de modo a permitir a construção de um ambiente regulatório favorável ao desenvolvimento da navegação de cabotagem e ao crescimento da indústria naval nacional.

Maelly SouzaMaelly Souza é advogada especializada em infraestrutura e direito marítimo da MAMG AdvogadosMaelly Souza


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