É sabido que, atualmente, aproximadamente dois terços do nosso modal são de natureza rodoviária, decorrente da política desenvolvimentista encetada por Juscelino Kubitschek na década de 60. Nada obstante, não se pode perder de vista o potencial do transporte marítimo como importante modal a integrar a cadeia de distribuição no cenário brasileiro, cujo crescimento tem sido observado de maneira exponencial desde 2018, tal como revela estudo promovido pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq)1. Neste âmbito, a política fiscal inerente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) torna-se questão de ordem a ser enfrentada sob o ponto de vista da necessidade de estímulo ao transporte marítimo. Isso porque o “desequilíbrio da matriz de transportes causa inúmeros problemas e, para superá-los, é necessária a existência de uma política de Estado que perpasse as mudanças de governo.”2
Acerca deste mister, o contínuo fortalecimento da Antaq, como órgão regulamentador e fiscalizador de um modal de tamanha envergadura no cenário brasileiro, é providência elementar para o crescimento do transporte marítimo. Ademais, no atual contexto político e econômico, a caracterização do Porto de Santos como hub port (concentrador de carga) da América do Sul é dinâmica favorável ao progresso e desenvolvimento desse modal. Isso porque a proposta de incremento do Porto de Santos tem por escopo a ampliação da dragagem e fortalecimento da navegação por cabotagem, o que promove a redução do valor do frete e, consequentemente, do preço final ao consumidor.
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Cumpre destacar que esta movimentação em favor do Porto de Santos e de outros portos brasileiros, públicos ou privados, é impulsionada pela recém promulgada Lei nº 14.301/2022 (BR do Mar), nomeadamente pelo seu art. 23, que prorroga o prazo estabelecido para aquisições e importações amparadas pelo Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), a abranger o período de 1º de janeiro de 2022 a 31 de dezembro de 2023, além de incluir novos beneficiários ao mencionado regime.
Noutro giro, a título pedagógico, cabe tecer breves considerações, de cunho conceitual, acerca do ICMS, cujos fatos geradores são: (i) operações de circulação de mercadorias; (ii) prestação de serviço de comunicação; (iii) prestação onerosa de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. O terceiro fato gerador é o objeto de interesse para o presente estudo, no contexto do transporte marítimo.
É importante esclarecer que o conceito de afretamento, em quaisquer de suas modalidades, tal como previsto no art. 2º, incisos I a III da Lei nº 9.432/97, não se confunde com a noção de contrato de transporte ínsita no art. 730 do Código Civil, o que, inclusive, foi referendado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 79.445/ES e AgRg no REsp 1091416/RJ) e do e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Apelação nº 01207541220138190001). Claro, portanto, que a atividade de afretamento não é fato gerador do ICMS.
Inclusive, a expressão "por qualquer via", constante do inciso II do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, como elemento da incidência do ICMS ("prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores"), é objeto de questionamento no STF (ADI 2779), cujo parecer da Procuradoria Geral da República foi pela “procedência da presente ação direta para declarar, como requerido na inicial, a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto da expressão ‘por qualquer via’, constante do dispositivo acima mencionado, a fim de excluir de seu âmbito de incidência a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros e de cargas ‘por via marítima’, executado no mar territorial, plataforma continental e zona econômica exclusiva, bem como para conferir interpretação conforme à expressão ‘serviços de transporte’, também compreendida na mesma norma, reconhecendo que os mesmos não abrangem o ‘afretamento’ para transporte aquaviário, nem a navegação de apoio marítimo logístico às unidades instaladas nas águas territoriais para perfuração e extração de petróleo".
Ademais, em consulta formulada ao fisco paulista (Resposta à Consulta nº 23.067, de 19/02/2021), a Consulente informou a utilização de rota de transporte aquaviário de produtos químicos e gases para remeter, por exemplo, tintas e materiais próprios para a manutenção de seus navios (bens de uso e consumo), situação que entendeu não envolver a prestação de serviço de transporte, pois, ao seu ver, não se poderia prestar serviço a si próprio. Consequentemente, sustentou a inexistência de fundamento legal para a incidência do ICMS.
O fisco, acertadamente, respondeu à consulta afirmando que o prestador do serviço de transporte é aquele que assume a responsabilidade pela movimentação de carga alheia. O transporte de carga própria, realizado pelo remetente ou adquirente da mercadoria, utilizando veículo de sua propriedade, ou em sua posse, não caracteriza prestação de serviço de transporte. Nessa hipótese, não há que se falar em incidência do imposto estadual sobre prestação de serviço de transporte.
Uma vez esclarecidos os parâmetros mínimos para a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte marítimo, voltemos ao tema principal do presente artigo. As iniciativas de fomento fiscal dedicadas ao transporte marítimo são extremamente tímidas, praticamente inexistentes, especialmente a nível estadual.
Para que a análise não fique limitada ao estados, a nível federal foi necessária a atuação do Congresso Nacional para derrubar o veto presidencial ao art. 6º da Lei nº 10.893/2004, que promove a redução do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), de 25% para 8% na navegação de longo curso e de 10% para 8% na navegação por cabotagem. O Poder Executivo, neste caso, deveria conduzir políticas fiscais racionais para promoção do transporte marítimo, mas, diante de sua inanição, o Poder Legislativo terminou substituindo a sua vontade.
No que concerne aos estados, a exiguidade de convênios editados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) é evidência desta máxima. Apenas foram identificados o Convênio ICMS nº 51/2020, refletido pelo estado do Rio de Janeiro na Lei nº 9.041/2020 e no Decreto nº 47.762/2021, e o Convênio ICMS nº 37/77.
O primeiro convênio determina que os estados de Alagoas, Amapá, Espírito Santo, Pará, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo ficam autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas com óleo diesel marítimo (NCM 2710.19.2, CEST 06.006.08) a ser consumido pelas embarcações destinadas às atividades de pesquisa, exploração, produção de petróleo e gás natural e movimentação logística de petróleo e derivados, de tal forma que a incidência do imposto resulte na aplicação do percentual de 4,5% sobre o valor da operação, sem apropriação do crédito correspondente.
O segundo convênio prevê que ficam isentas do ICMS as saídas de embarcações construídas no país e a aplicação, pela indústria naval, de peças, partes e componentes utilizados no reparo, conserto e reconstrução de embarcações. Nenhum dos dois convênios trata diretamente de política fiscal dedicada ao transporte marítimo. Enquanto o primeiro trata de benefício fiscal para o principal insumo do transporte (óleo diesel marítimo), mas não do transporte em si, o segundo trata de desoneração fiscal para a atividade pré-operacional e para bens de uso e consumo dedicados às embarcações a serem utilizadas na prestação do serviço de transporte marítimo, mas novamente nada diz sobre o transporte.
Como se não bastasse a ausência de normas estaduais que tenham o condão de robustecer a política fiscal no âmbito do transporte aquaviário, a jurisprudência brasileira parece incorrer em considerável retrocesso neste mote. O art. 155, §2º, X da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003, trata da não incidência do ICMS sobre operações que destinem mercadorias para o exterior e sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. O art. 3º, II da LC nº 87/96, por seu turno, repisa em parte a previsão constitucional.
Nos idos de 2008, o STJ (REsp 710.260) consignou que a isenção prevista no art. 3º, II, da LC nº 87/96 não seria exclusiva das operações que destinem mercadorias diretamente ao exterior, alcançando outras que integram todo o processo de exportação, inclusive as parciais, como o transporte interestadual. Prevaleceu o entendimento de que se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal. Ainda de acordo com o STJ, interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas situadas em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.
Contudo, no ano de 2016, o STF, a partir do julgamento do Tema 475 de Repercussão Geral, sedimentou a tese de que “a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens.” O Supremo, assim, vem decidindo que a imunidade em tela somente se aplica a operações de exportação de mercadorias, não se estendendo ao transporte das mercadorias até o porto, o que importa em verdadeira involução jurisprudencial, mormente sob o prisma do princípio do país de destino, que prescreve a tributação exclusivamente pelo país importador. A imunidade, neste caso, deveria ser interpretada da maneira mais ampla possível.
Diante do cenário delineado, depreende-se a urgência no desenvolvimento de uma política fiscal, a nível estadual, de incentivo ao transporte marítimo. A este respeito, comparativamente ao modal rodoviário, amplamente utilizado no transporte de mercadorias, vale mencionar que o transporte aquaviário, sobretudo a cabotagem, sai vitoriosa diante do maior volume de armazenagem para cargas, da promoção da competitividade dos produtos brasileiros nos domínios nacional e internacional, da contenção na emissão de gases poluentes em até 90%, da atenuação de sinistros e da redução de custo logístico, para o armador, e infraestrutural, para o Poder Público, e, em última análise, do custo final do produto, tal como indicam dados extraídos de estudos desenvolvidos pela Confederação Nacional do Transporte (CNT) e pela Antaq3. Conforme estudo específico sobre a matéria, “Apesar de possuir 80% da população a uma distância de até 200 km da costa e ter praticamente 8.000 km de litoral, o Brasil tem apenas 11% de sua matriz de transporte alocada no modal. Se contar que desses 11%, mais da metade se refere à movimentação de petróleos e derivados, percebe-se que há ainda uma subutilização da cabotagem para o transporte de mercadorias e abastecimento do país.”4
Mobilizações internacionais destacam-se na articulação entre os temas da proteção do meio ambiente e o desenvolvimento do transporte aquaviário: o Anexo VI da Convenção Internacional para Prevenção da Poluição por Navios (Marpol) determinou que seus signatários deveriam reduzir o teor de enxofre contido no óleo bunker marítimo em 0,5% a partir de 1º de janeiro de 2020, o que foi ratificado pelo Brasil em 2016. Em caráter regional, verificou-se reflexo dessa mentalidade em apenas uma legislação, precisamente o art. 23, II, alínea “f” da Lei Estadual nº 7.999/2002 (alterada pela Lei nº 10.542/2016), do Maranhão, que reduziu de 25% para 18% por cento a alíquota do ICMS para operações internas com óleo combustível com baixo teor de enxofre. De fato, denota-se que o direito tributário ambiental, especialmente a nível estadual, não se faz presente no transporte marítimo.
A guisa de conclusão, os estados precisam, urgentemente, adotar uma política fiscal racional que incentive o transporte marítimo e a proteção do meio ambiente (norma tributária indutora que estimule a utilização de óleo bunker com baixo teor de enxofre), o que pode e deve ser feito através do ICMS.
O presente artigo foi fruto da apresentação “Competitividade, incentivos fiscais e ICMS no transporte marítimo”, realizada no 3º painel do webinar “Transporte marítimo e portos - Aspectos jurídicos dos gargalos setoriais”, promovido pela Comissão de Infraestrutura do Instituto dos Advogados do Brasil no último dia 12 de abril de 2022.
1 - Disponível em: https://bit.ly/3KF754a. Acesso em 13 abr. 2022.
2 - MACHADO, Maykon Fagundes; SOUTO, Sabine Mara Müller; APARECIDA DE CARVALHO, Sonia. Navegação de Cabotagem no Brasil e seus Desafios na Matriz de Transportes. In: Revista de Direito e Negócios Internacionais da Maritime Law Academy - MLaw International Law And Business Review, vol. 1, nº 2, julho a dezembro/2021, p. 136-137.
3 - MACHADO, Maykon Fagundes; SOUTO, Sabine Mara Müller; CARVALHO, Sonia Aparecida de. Navegação de Cabotagem no Brasil e seus Desafios na Matriz de Transportes. In: Revista de Direito e Negócios Internacionais da Maritime Law Academy - MLaw International Law And Business Review, vol. 1, nº 2, julho a dezembro/2021, p. 136-137.
4 - Disponíveis em: https://repositorio.itl.org.br/jspui/handle/123456789/149 e https://bit.ly/3O3NWet. Acesso em 13 abr. 2022.
Márcio Ávila é professor adjunto da UFF. Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro, Portuário e Marítimo do Instituto dos Advogados Brasileiros. Pós-Doutor em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento (Uerj). Doutor e Mestre em Direito Internacional (Uerj). Sócio-fundador do escritório Márcio Ávila Advocacia e Consultoria.
