A Lei nº 12.815/2013 inaugurou a nova disciplina dos portos brasileiros. Passou a ser a pedra de toque do setor. Mas não a única norma que lhe diz respeito. O marco regulatório setorial é composto, também, pelo Decreto n° 8.033/2013, portarias da Secretaria Especial de Portos, normas regulatórias editadas pela Antaq e contratos de concessão, arrendamento e adesão, ainda por vir.

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Estas normas infralegais, no entanto, devem tributo à Lei dos Portos. Não podem inovar diretamente na ordem jurídica, sob pena de ilegalidade (art. 5º, II, da Constituição).

Pois bem. Não tendo a Lei nº 12.815/2013 estipulado qualquer limitação à expansão territorial do Terminal de Uso Privado — nem mesmo para aqueles situados dentro da área do Porto Organizado, aos quais foi garantida continuidade —, não seria de se esperar restrição neste sentido.

Não seria. Mas assim se fez, por decreto, e por portaria.

O Decreto n° 8.033/2013 limitou a dispensa da emissão de nova autorização apenas no caso de a ampliação da área da instalação portuária, localizada fora do porto organizado, não exceder a 25% da área original e desde que haja viabilidade locacional.

Passados exatos dois meses da publicação da Lei nº 12.815/2013, o Ministro de Estado Chefe da Secretaria Especial de Portos editou a Portaria SEP n° 110/2013, no mesmo exato sentido.

Não é preciso muito para concluir que a medida, além de não ter base legal, contraria os anseios da reforma.

Limitar em até 25% da área original a expansão física de Terminal de Uso Privado já autorizado, quando o que se quer é expandir e modernizar a infraestrutura portuária, estimulando a concorrência e provendo oferta abundante no setor, não é disposição alinhada.

Como se depreende da Lei nº 12.815/2013, a análise da adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário para conferir a autorização se pauta no critério da viabilidade locacional, posteriormente definido no Decreto nº 8.033/2013.

Uma vez que a autorização já foi editada, por meio do correspondente contrato de adesão, a análise da viabilidade locacional e da adequação da construção de um Terminal de Uso Privado no local ao planejamento setorial e suas diretrizes já foi com ela avaliada e esgotada.

Favoreceria à efetivação dos objetivos do novo marco regulatório e ao choque de oferta, portanto, facilitar a expansão; e não restringi-la, dificultando-a.

Ao exigir nova autorização — e, com isso, burocratizar o procedimento, atraindo a apresentação, novamente, de vasta documentação, celebrando um segundo contrato de adesão, sem deixar claro se será necessário, inclusive, que seja precedido de anúncio público —, o decreto e a portaria tratam a expansão acima de 25% como se terminal novo fosse. E isso não tem sentido de ser.

É interessante notar, ainda, que mesmo quando a expansão não ultrapasse o tamanho da área original em 25%, pode ser que haja maior movimentação de carga por meio de novos processos tecnológicos. E isso, na forma da Resolução Antaq n° 3.290/2014, requer prévia aprovação do poder concedente, mas não a celebração de novo contrato de adesão. Isso revela, em suma, que o controle pretendido pelo novo marco regulatório é de tamanho físico do Terminal de Uso Privado — situado em uma propriedade privada — e não da carga movimentada.

Trata-se de uma preocupação que, em suma, não encontra fundamento nem mesmo no próprio marco regulatório compreendido como um todo.

Mantidas as disposições como estão, aliás, parece que a regra se volta a favorecer justo o oposto do que seria um choque de oferta: retenção de oferta. Como se estivéssemos em um cenário de abundância extrema de serviços portuários, que demandasse ordenação e controle estatal estrito para impedir que o mercado se torne disfuncional.

Ocorre que, por óbvio, não só não é este o cenário em curso, como, ainda, num regime privado, a liberdade de iniciativa e a concorrência é que são os vetores de seleção natural que irão orientar a manutenção, expansão e prosperidade das atividades exercidas por uns, às vezes em “desfavor” das mesmas atividades realizadas com menos sucesso por outros. O termômetro deve ser a eficiência, não o aval do Estado.

Deste modo, é essa, tão só, mais uma medida de controle excessivo sobre a atividade privada que, ao invés de incentivá-la a crescer e fazer acirrar a concorrência entre portos, fomentando eficiência, limita e burocratiza seu desenvolvimento.

A restrição não tem razão de ser. É passível de ilegalidade e confunde os regimes público e privado que orientam, de forma bipartida, a exploração dos portos brasileiros. Equipara qualquer expansão superior a 25% a um terminal novo. Burocratiza, ao demandar nova autorização da Antaq. E restringe o uso de uma propriedade privada e o exercício de uma atividade situada no campo da livre iniciativa, quando sua viabilidade locacional e adequação às diretrizes setoriais já se encontra comprovada. Para o bom desenvolvimento do setor, precisa ser revista, o quanto antes. n

Leonardo Coelho Ribeiro é sócio na área de infraestrutura de Firmo, Sabino & Lessa Advogados. Professor de pós-graduação em Direito Administrativo Empresarial, Estado e Regulação na FGV Direito Rio, EMERJ, ESAJ e UCAM