A Antaq, por meio do Processo nº 50300.000151/2022-75, principiou as deliberações para regulamentação do artigo 14 da Lei nº 14.301/2022 (“BR do Mar”). Nos termos da norma, cabe à Agência Reguladora definir os critérios para enquadramento da embarcação como: (i) efetivamente operante; e (ii) pertencente a um mesmo grupo econômico.

A regulamentação em tela decorre do artigo 5º, §1º, I, da lei em referência, cuja disposição permite à empresa habilitada no programa BR do Mar afretar por tempo embarcações de sua subsidiária integral estrangeira ou de subsidiária integral estrangeira de outra Empresa Brasileira de Navegação.

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Para o afretamento disposto no texto legal, uma das possibilidades erigidas pela norma é a ampliação da capacidade (tonelagem de porte bruto) da EBN, consideradas as embarcações próprias efetivamente operantes, registradas em nome do grupo econômico a que pertença a empresa afretadora. À Agência, portanto, cumpre ditar qual a definição mais apropriada.

Em recente Nota Técnica emitida pela Antaq, observou-se questão atinente às atribuições das setoriais técnicas para a matéria em análise. A aferição para o conceito de embarcação efetivamente operante anteviu uma possível confusão entre a atribuição exercida pela setorial de outorgas e a setorial de fiscalização. O parecer depreendeu que a “competência” do setor de outorgas da Antaq se exaure quando a EBN pretendente à outorga atende todos os requisitos para o início da operação comercial.

A manutenção da autorização, por outro lado, é atribuição da setorial de fiscalização. Disso deflui que, na prática, será essa setorial a responsável por mensurar se a EBN mantém as condições que legitimaram a autorização e, por conseguinte, quais as embarcações da empresa que se encontram em efetiva operação comercial. E, nos ditames da Lei nº 14.301/22, tal embarcação poderá ser contabilizada para aumento da frota da EBN, permitindo-se a ampliação de sua capacidade (tonelagem/porte bruto) e maior cabedal para o afretamento de embarcação estrangeira.

Em relação às atribuições das setoriais da Antaq, a conclusão técnica termina propondo que, no ensejo da regulamentação do artigo 14 da Lei 14.301/22, seja o Regimento Interno da Agência revisitado para divisar as devidas atribuições – a setorial de outorgas apurando as condições para a autorização dos serviços da EBN e a setorial de fiscalização avaliando quais embarcações estão operando efetivamente.

Para a formulação do conceito de embarcação efetivamente operante, considerada a individualidade de cada embarcação, pois, a Gerência de Regulação Marítima formulou uma proposta de Resolução-minuta. Em relação ao enquadramento de embarcação nessa condição, a pretensa norma prevê a inserção dos parágrafos sexto e sétimo no artigo 17 da Resolução Normativa nº 5/2016.

Destarte, para afretar embarcação por tempo mediante a comprovação de sua capacidade (porte bruto), nos termos do artigo 5º, §1º, I, do “BR do Mar”, a EBN habilitada no programa deverá (i) manter embarcação equipada – própria ou afretada a casco nu; (ii) estar com embarcação adequada, sendo esta entendida como a autopropulsada ou conjugada com um empurrador/rebocador, capaz de operar comercialmente, conforme apuração técnica da Antaq.

Além de o Regimento Interno precisar calibrar as “competências” setoriais da Antaq e destacar a fiscalização para o quesito “efetivamente operante”, o modus operandi dos agentes fiscalizadores necessitará ser efetivo, evitando-se que embarcação fora de operação comercial sirva para ampliar as possibilidades de afretamento da EBN.

A proposição da Resolução-minuta atinente à configuração de embarcação pertencente ao mesmo grupo econômico acresce disposições à Resolução nº 62, de 29 de novembro de 2021. Os dispositivos inseridos no artigo 2º da referida resolução definem controle societário.

Analisando as disposições propostas, impende reconhecer a incorporação do conceito de “grupo econômico de fato”, uma vez que a norma proposta não impõe a constituição de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, exigência esta inerente e imprescindível à constituição do “grupo econômico de direito”.

Deve-se considerar, ainda, que nos moldes do artigo 5º-A, inciso III, estar-se-á diante de uma sociedade controladora e de suas controladas, mediante controle direto ou indireto. Assim, haverá a configuração do grupo pelo fato das sociedades operarem sob a mesma direção, direta ou indiretamente. Contudo, de rigor evidenciar que o grupo econômico de fato é aquele existente entre sociedades que estão relacionadas em decorrência da participação que uma possui no capital social das outras, sem que haja, todavia, um acordo sobre sua organização formal, administrativa e obrigacional.

Ainda no que tange às empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, conforme disposto na proposta de norma, vê-se total enquadramento ao conceito de sociedades coligadas, que por sua vez é definido no artigo 1.099 do Código Civil de 2002, dispondo ser “coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”.

Diante da preservação da personalidade jurídica e, consequentemente, da autonomia patrimonial e administrativa das sociedades integrantes de um grupo econômico de fato, e da ausência de previsão legal expressa para sua definição, a configuração de determinada empresa como integrante precisará ser cuidadosamente analisada, nos termos propostos pela Agência Reguladora, em conformidade com a dicção do referido artigo 5º e, ainda, em consonância com os demais diplomas específicos ao tema.

Aliás, já pensando nessa necessidade de uma análise bastante acurada sobre o conceito de grupo econômico, a setorial técnica da Antaq depreendeu que, por tratar-se de norma que diz respeito a direitos e deveres das EBN pretendentes ao programa “BR do Mar”, melhor seria o estabelecimento de obrigações quanto ao fornecimento de informações e documentos aptos à comprovação do “grupo”.

A nota, assim, recomendou a alteração do artigo 5º-A da RN nº 05/2016, para determinar que a parte interessada “deverá fornecer à Antaq informações e documentos que permitam (...) a comprovação da propriedade da embarcação em nome de integrante do grupo econômico”, transferindo, portanto, a formação da prova à própria EBN.

Marcel Nicolau Stivaletti - Integrante da Advocacia Ruy de Mello Miller desde 2010. Atua na área de Marítimo e Portuário, Aduaneiro e Contencioso Empresarial e Civil.