Por Thiago Cardoso Araújo e Thaís Boia Marçal
• A globalização acarreta novas modelagens da atuação do Estado. O limite das fronteiras cede espaço para o que se convencionou denominar como Direito Global, em uma concepção de que os diplomas legislativos (ou práticas de mercado – lex mercatoria) acabam, na prática, espraiando efeitos para as mais diversas partes do mundo.

O Direito Administrativo contemporâneo sofre influência dessas tendências, passando a não limitar mais a relação da Administração-cidadão, mas também interagindo com diversos entes externos e transnacionais, que impactam diretamente em diversos ramos da vida social.1

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Nesta seara, surge o transadministrativismo oriundo de "centros de poder transestatais: aqueles que se originam de necessidades ordinatórias das diversas sociedades, que não são providas pelos Estados, nem nacional, nem internacionalmente".2

Neste intenso influxo normativo mundial, nota-se que a eficiência impõe que as contratações públicas também estejam atentas às novas formatações comerciais. Com isso, o princípio da subsidiariedade das licitações internacionais (que informa que não sendo disponível bem ou serviço em território nacional, deve ser permitida a participação de licitantes estrangeiros) acaba perdendo fôlego na atual configuração econômica mundial.

A busca pelo melhor preço e produto não pode mais prescindir de players internacionais. O argumento de que isso afetaria o desenvolvimento nacional não pode mais preponderar, em especial quando estão disponíveis medidas que podem aplacar eventual evasão de capitais, como é o caso de regulamentar adequadamente os investimentos locais que serão necessários para implantar o empreendimento.

Destaque-se que a licitação é, imediata e primordialmente, o mecanismo para se atingir a busca pelo melhor preço/melhor produto ou serviço para o Poder Público, sendo inadequado imputar uma intrínseca característica regulatória ao certame. Especialmente, ao se tratar de Sociedades de Economia Mista, quando deve preponderar a busca do lucro – afastada quando muito pela finalidade que motivou sua criação, como indica o art. 27 do novo Estatuto das Estatais (Lei n° 13.303/16) e o art. 238 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404/76). Finalidade esta que não se confunde com as metas perseguidas pela dita função reguladora da licitação, por mais moralmente desejáveis que sejam essas aspirações.

O planejamento governamental deve ser o meio suficiente para permitir o desenvolvimento local sustentável coadunado com a busca pelo melhor oferta pelo Poder Público, não se exigindo o obrigatório exercício do poder de compra estatal para viabilizar tal desiderato. É necessária uma aplicação do art. 174 da Carta Magna, que trata do planejamento e incentivo econômico (determinante para o setor público e indicativo para os particulares), para esta finalidade, que não passe pelo uso do art. 37, XXI, dispositivo que erige a obrigação de licitação.

Além disso, adotar as licitações internacionais como regra geral, permite a concretização do princípio da livre iniciativa, ao passo que franqueia a todos a participação de certame, bem como permite o melhor atendimento ao princípio da impessoalidade, pois trata todos, independentemente da nacionalidade, de forma igual.

O mesmo raciocínio pode ser estendido para se concluir pela inconstitucionalidade da necessidade da empresa líder de um consórcio público ser nacional (art. 33, §1º, da Lei nº 8.666/1993).

Em primeiro lugar, sobressai a noção de intervenção indevida na autonomia empresarial privada. O consórcio formado por empresas para participar de um certame público é associação privada, sendo que a sua composição deve ser de livre pactuação entre os envolvidos. Ademais, a empresa líder do consórcio ser nacional parece em nada influenciar para o administração pública sob o prisma da eficiência.

Em segundo lugar, a busca da competitividade, fundamental no âmbito das contratações públicas, acaba tendo sua força normativa sensivelmente reduzida, quando se confere primazia as empresas nacionais neste caso, sem nenhuma justificativa prática ou axiológica que lhe confiram consistência.

Em terceiro lugar, critério de melhor preço, melhor técnicaou melhor produto, que apresenta relação intrínseca com a competitividade, é violado, haja vista que a limitação em favor de sociedade empresárias nacionais não permite que se consiga verificar no mercado internacional que é capaz de oferecer o melhor preço.

Outra questão que necessita de uma releitura, a partir da ótica transnacional e global, diz respeito à obrigatoriedade de nacionalidade brasileira para atuação nos Portos brasileiros, conforme previsto no art. 29, da Lei nº 10.233/2001. Não se verifica qualquer justificativa de ordem nacional que resista ao teste de proporcionalidade, justamente porque: (i) viola qualquer exame de competitividade; (ii) o princípio da livre iniciativa; (iii) o critério de obtenção da melhor oferta.

Por fim, argumentos de segurança interna não devem ser invocados, pois são facilmente administrados por um sistema de fiscalização e monitoramento adequado, bem como sobre um influxo constante de regras regulatórias claras.

Diante deste cenário de internacionalização, percebe-se que a Administração Pública precisará de uma nova modelagem para lidar com o setor privado com a preparação adequada de seu corpo técnico, pois, inevitavelmente, será necessária a confecção de editais mais complexos, diante da gama de possibilidades que necessariamente surgirão e demandarão um planejamento transparente e prévio por parte do administrador.

Além disso, diante das diversas culturas éticas que são particulares a cada país, percebe-se a necessidade de adoção de regras de compliance, a fim de garantir a governança corporativa adequada aos ditames dos padrões éticos que se exige dos particulares para lidar com a coisa pública.

Assim, não basta, simplesmente, abrir-se o mercado nacional para a atuação de agentes externos. Trata-se mais de publicar novos editais de concessões e parcerias público-privadas incluídos no Programa de Parcerias em Investimento (PPI) serem publicados em inglês e português. Ao lado do road show, é forçosa a atenção a outra expressão inglesa: compliance.

É preciso preparar e qualificar os agentes públicos para lidar com este novo cenário. Uma maneira que vem sendo adotada em diversos países, é a necessidade que as empresas privadas tenham um programa de compliance certificado. No caso, brasileiro, Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU) conferem o selo Pró-Ética para aqueles programas de probidade empresarial que sejam bem qualificados, de acordo com critérios pré-estabelecidos.

Em síntese, pode-se constatar que é preciso empreender meios de compatibilização entre os interesses privados e estatais, de modo a permitir o desenvolvimento da infraestrutura por meio de financiamentos nacionais e internacionais, sempre pautados na segurança jurídica para todos os envolvidos.

1 Importa destacar que: "O processo de globalização econômica, porém, põe em cheque o velho paradigma Estado-Direito como uma ordem una, em que todo o Direito provém da força do Estado. Na realidade econômica de tênues fronteiras, surgem demandas por regulação e por solução de conflitos que não conseguem resposta nos limites da normatividade intraestatal, ao mesmo tempo em que não são plenamente satisfeitas pelos instrumentos tradicionais do direito internacional."

Cf. BAPTISTA, Patrícia; COELHO, Leonardo.Direito administrativo global: uma nova ótica para a regulação financeira de investimentos. In: RIBEIRO, Marilda Rosado Sá. Direito internacional dos investimentos. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 801-820.

2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transadministrativismo: uma apresentação. Revista de Direito Administrativo, v. 267, p. 70.

Thiago Cardoso Araújo é Doutor e Mestre em Direito pela UERJ. Procurador do Estado do RJ. Professor convidado dos cursos de Pós-Graduação em Direito da Fundação Getúlio Vargas. Diretor da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Advogado no Rio de Janeiro. E-mail: thiago.c.araujo@uol.com.br. Thaís Boia Marçal é Mestranda em Direito da Cidade pela UERJ. Pós-Graduado em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) e em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Advogada no Rio de Janeiro. E-mail: thais-marcal@hotmail.com