No Brasil, é grande a insegurança jurídica para as seguradoras de carga em ação regressiva contra o transportador marítimo (carrier), especialmente, o estrangeiro, e/ou seu agente intermediário.
Seja em relação ao direito material, seja em relação aos aspectos processuais, há dificuldade para manejar com eficácia os institutos do Direito Marítimo, desde a citação até a execução da sentença.
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Identificar se é uma avaria marítima ou avaria portuária é o primeiro problema, independente de ser em contrato de afretamento (utilização) ou de transporte, e obter a procedência do pedido numa ação de regresso ou de indenização, não significa que haverá liquidez.
Atuando no setor de transportes marítimos desde 1981, como Oficial de Náutica da Marinha Mercante, piloto de navios no longo curso por quatro anos, e desde 1992, como advogado (UERJ/1991), tenho observado muitas críticas de advogados do setor securitário da carga, neste sentido.
Muitas delas se devem à aplicação pelo Judiciário (não diferente de outros) de institutos do Direito Marítimo, como a (i) avaria grossa; (ii) a ratificação judicial do protesto marítimo; a (iii) limitação da responsabilidade civil e (iv) as Regras de York e Antuérpia, que foi controvertida entre 2004 e 2016, ao excluir despesas de salvamento do navio em caso de avaria grossa, por exemplo, mas aplicada pelos armadores, assim mesmo, e que voltou a ser coberto pelo seguro, após alteração da RYA de 2016.
Esta insegurança, que culmina com a improcedência de boa parte das ações, se deve ao desconhecimento de particularidades destes institutos por grande parte dos comissários de avarias, reguladores de avarias (CPC arts. 149 e 707, em diante) e sinistros e, especialmente, importadores, exportadores, juízes e advogados da carga, sem capacitação adequada.
Mencione-se, ainda que, embora grande parte das cargas não tenha seguro, mesmo assim, contribui para a avaria grossa em igualdade de peso=preço=percentual.
O Direito Marítimo é uma disciplina com mais 4.300 anos e tem origem no Código de Hamurabi (séc. XXIII a.C.). Não dá para atuar nesse ramo com a percepção de outras disciplinas, como o Direito Civil. Ele é diferente, por isto tem influenciado todas as disciplinas do setor de transportes.
Aqui, tratarei somente dos quatro institutos acima. Menciono a existência de muitos outros problemas decorrentes das cláusulas de exoneração da responsabilidade civil; da legislação aplicável (convenções não ratificadas pelo Brasil); das cláusulas abusivas e de eleição do foro no estrangeiro, que confundem o intérprete na busca de uma juridicidade adequada que equilibre os interesses em conflito.
A (i) avaria grossa, regulada pelo CPC, Código Comercial e Decreto-Lei n. 116/67, foi criada pelos armadores em face da necessidade de dividir despesas extras, feitas deliberadamente para a manutenção da expedição marítima.
Os valores a serem distribuídos entre as partes que se encontram na expedição são definidos pelo regulador de avarias, que classifica os prejuízos causados por avaria grossa ou comum e exclui os danos relativos à avaria simples ou particular sob encargo do dono do navio ou armador e fixa a contribuição de cada interessado para indenização. Via de regra, apura a responsabilidade, os direitos e deveres entre segurado e segurador.
A AG é um instituto complexo e previsto no art. 764 do Código Comercial. São precisos diversos requisitos, bem como prova técnica, para que a AG seja declarada e válida. A mera declaração do armador, per se, não significa que o usuário tenha que contribuir.
O mesmo ocorre com a (ii) ratificação judicial do protesto marítimo, a ser feito no primeiro porto de destino, em até 24 horas da chegada do navio. A ratificação é homologada por sentença, todavia, a presunção de veracidade das alegações do carrier é relativa, e pode ser afastada por qualquer legitimado em ação própria. Assim, a mera ratificação, documento unilateral, não é suficiente para exonerar a culpa presumida do Carrier e a ausência de ratificação não impede a discussão da matéria.
