Ansiosamente aguardada pelo setor há vários meses e elaborada de forma sigilosa, sem participação que envolvesse amplamente os usuários do setor, governos estaduais e municipais ou audiência pública pela Antaq, a reforma portuária foi divulgada no início de dezembro.     
Ressalte-se que, caso não sofra as devidas correções no Congresso, a reforma poderá se transformar em "gambiarra jurídica" da logística brasileira e deixar a regulação do setor capenga, vez que carece de legitimidade regulatória. Desde que a Antaq, ANTT e Anac — esta paradoxalmente ainda vinculada ao Ministério da Defesa — foram criadas, a debilidade institucional é uma das causas da inexistência de políticas públicas do marco regulatório do setor de transportes e portos. Afinal, o marco regulatório só sairá do papel se os usuários de tais serviços e investidores se organizarem e as exigirem.
O governo federal está preso a um presidencialismo de coalizão, no qual, muitas vezes, diante de regulados (indústria e usuários) apáticos, cede cargos relevantes para os partidos que o apoiam em detrimento da necessária expertise.
Nesse cenário, os escândalos de corrupção envolvendo a ex-chefe do gabinete do PT em São Paulo, Rosemary Noronha, com forte influência em cargos de agências reguladoras, são somente a ponta do iceberg da Operação Porto Seguro.
Por isso, o Ministério Público Federal denunciou 24 pessoas, incluindo vários servidores de órgãos federais. Tal cenário mostra a forma como o governo anterior tratava as agências: sem critérios técnicos.    
É preciso mudar. O governo e Congresso atuais, especialmente a sua Comissão de Infraestrutura, precisam tratar com maior respeito as agências reguladoras de transportes, pois são agências de Estado. Afinal para que possuem autonomia, independência e não subordinação ao Executivo?
Criada em junho de 2001, a Antaq até hoje não atingiu a velocidade de cruzeiro necessária para desenvolver. Além disso, a MP nº 595 mutilou sobremaneira suas funções, especialmente no que tange ao transporte aquaviário e descentralização da gestão portuária para o Conselho de Autoridade Portuária - CAP.
Com a reforma, pasmem, o governo pretende vincular a Antaq à SEP (art. 21 da Lei nº 10.233/2001, com alteração do art. 60 da MP nº 595), portanto, trata-se de mais um “puxadinho” no precário ambiente institucional que regula a logística brasileira.
Já que não temos Ministério da Marinha Mercante; com a Antaq vinculada à SEP — cuja competência é portos, apesar dos esforços do secretário Leônidas, ficará difícil desenvolver uma política séria no setor. Quem implementará a Lei nº 9.432/97, que ordena o transporte aquaviário e o REB? O secretário de Portos?
Ora, o fato de não termos política de Marinha Mercante e nem frota expressiva (em tpb registrada na bandeira brasileira somos a 31ª frota no mundo - Unctad 2011), uma posição aquém da nossa economia, não justifica que tenhamos que cuidar somente de portos. Ao contrário, é preciso maior interação entre a Antaq e o Ministério dos Transportes para desenvolver a frota.
Melhor seria a MP prestigiar a técnica e alterar a forma de composição da diretoria da Antaq, para que tivesse um diretor externo, indicado pelo governo, e dois diretores de carreira da Antaq, um da Superintendência de Portos e outro da Superintendência de Navegação Marítima, todos sabatinados pelo Senado, pois é ao Congresso que a agência deve prestar contas.
Dessa forma, poder-se-ia ter uma maior proteção para evitar a captura da Antaq pelo poder político e evitar demandas judiciais para anular as decisões envolvendo os diretores interinos, vez que não cumpriram requisito da Lei nº 10.233 para sua nomeação.
Com 95% do transporte do comércio exterior brasileiro realizados por navios, infelizmente, menos de 1% é feito por navios de bandeira brasileira.  Assim, apesar das encomendas para o pré-sal, não temos sequer um porta-contêiner no longo curso. Trata-se, portanto, de uma grande vulnerabilidade da nossa economia: a dependência quase total do transporte de outras bandeiras.
Atualmente, 66% da tonelagem de porte bruto da frota mundial são registrados nos países de bandeira de conveniência (Unctad, 2011) e o Brasil, ao contrário dos anos 1960 e 1970, não tem qualquer política para reverter a extinção da nossa Marinha de Comércio no tráfego internacional.
Além disso, em 2011 pagamos mais de 5 bilhões de dólares com afretamentos de navios, sendo 2,35 bilhões no longo curso, e 77 % desse valor foram pagos pela Petrobras.
Dessa forma, em face do aumento do comércio exterior, a cada ano, a falta de uma Marinha Mercante própria para transportar tais cargas implicará no aumento dos déficits estruturais na balança de serviços e, pior, enorme dependência de navios de outras bandeiras.
Esse quadro decorre, em parte, de uma grande incapacidade gerencial (incompetência) e ignorância das possibilidades e limites da regulação setorial independente a ser realizada pelo Conit (Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transportes, Antaq e Conselho de Autoridade Portuária), que deve desenvolver o setor de transportes e portos à luz do marco regulatório (Constituição da República, Leis nºs 10.233/2001,  9.432/97 — ordena o transporte aquaviário — e 8.630/93 — regula os portos).
Nesse cenário, surge a MP nº 595, que pretende resolver os problemas de falta de investimentos e insegurança jurídica do setor, bem como trazer a produtividade dos nossos portos da primeira metade do século passado para a modernidade do século XXI.
Isso se dá, especialmente por aqueles gerados pela assimetria na concorrência entre portos organizados e terminais privativos de uso misto, que gerou o Decreto nº 6.620/2008, bem como pela falta de critérios técnicos para diretores de portos, presidentes, conselheiros dos CAPs, e desorganização (não associativismo) e participação dos usuários dos serviços portuários e de transporte marítimo (com exceção da Usuport na Bahia), dentre outros.
No mundo, segundo Relatório da Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento (Unctad, 2012), os três maiores operadores de contêineres (Maersk, MSC e CMA CGM) transportam 30% da capacidade total em TEUs, por sua vez, contribuindo para uma concorrência desleal, por meio de alianças e estratégias oligopolistas e uso da bandeira de (in)conveniência, e da verticalização como prestadores de serviços de transporte marítimo e portuário em alguns terminais.
Trata-se de uma grande falha de governo, que pode ser reduzida ou extinta caso a Antaq limite (regule) o exercício do poder econômico presente no setor e controle seus reflexos no mercado brasileiro.
No Brasil, ao contrário dos EUA, UE e Japão, os transportadores atuam sem qualquer regulação econômica no que tange ao registro ou acompanhamento dos fretes. O próprio Cade decidiu que há fortes indícios de cartel no setor e que é competência da Antaq, que nunca investigou. Quem perde? Os usuários brasileiros.
No mercado de terminais portuários e armadores, quem está dentro não quer sair (incumbente), e faz lobby para que as empresas que desejam entrar (novos entrantes), não possam dele fazer parte.
Esses fatores contribuíram para a captura do modelo brasileiro, ora pelo poder político, ora pelo poder econômico, dentre outras externalidades negativas.
Se o governo federal e o Congresso tivessem compreendido e respeitado a atividade reguladora setorial, desde a criação da Antaq, possivelmente a regulação ora feita pela MP acima teria sido realizada pela Antaq, por meio de audiência e consulta públicas.
Assim, estaríamos numa fase avançada da implementação da Lei dos Portos (Lei nº 8.630/93) e de uma política de Marinha Mercante (Lei nº 9.432/97), com maior desenvolvimento da cabotagem e reforma do Registro Especial Brasileiro, dentre outras medidas.
Parece-nos que o modelo das agências reguladoras setoriais não foi bem compreendido pelo sistema político, indústria e usuários. O Congresso foi generoso com a edição das leis que criaram as agências reguladoras, mas o Poder Executivo e o setor regulado têm sido ineficientes ao aplicar o modelo. Não há, portanto, como avançar, sem meritocracia.
Vejamos o que ocorreu no final de 2012 com as concessões dos setores elétrico (Aneel) e valor das ações da Petrobras (ANP). É como se tivéssemos um motor de Porsche (marco legal) numa carroceria de fusquinha (cultura regulatória).
Apesar da boa intenção do governo Dilma Roussef para melhorar a competitividade dos portos brasileiros, o processo centralizador, não transparente e autoritário de criação e a leitura da MP nº 595, que pretende revogar a Lei nº 8.630/93, a Lei dos Portos, chamada pela presidenta de uma nova abertura dos portos, pode gerar mais insegurança jurídica no setor e ineficiência no planejamento da Marinha Mercante de bandeira brasileira.
Se já não tínhamos um navio porta-contêiner no longo curso, quando a Antaq era vinculada ao Ministério dos Transportes, em face da inexistência de uma política de Estado consistente de longo prazo para desenvolver uma frota mercante própria, com a Antaq vinculada à SEP, será mais difícil.
Dentre outras “jabuticabas e gambiarras regulatórias”, podemos citar a Aduana, exercida pela Receita Federal, ao contrário do modelo de países com forte comércio exterior, como Japão, Estados Unidos e China, onde a Aduana é desvinculada da Receita; a Marinha de Guerra arbitrar quanto o prático deve ganhar; o Senado em 2011 aprovar um técnico de time de basquete para diretor da ANTT (para regular rodovias e ferrovias), sem experiência no ramo, e um Diretor para a Antaq sem que houvesse perguntas e manifestações do indicado sobre política de Marinha Mercante.
Além disso, as Escolas de Magistraturas Federal e Estadual e os Cursos de Graduação em Direito não ensinam Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro, bem como os concursos para juízes e exame de ordem da OAB não os exigem em suas provas.
O Brasil talvez seja o único caso no mundo em que a política governamental de Marinha Mercante está dentro de uma agência que trata de portos e compete ao ministro dos Portos nomear os diretores da agência...
Não há como tratar aqui dos Decretos (nºs 7.680 e 7.681/2012), que criam, respectivamente, a Comissão Nacional de Praticagem e a Comissão Nacional das Autoridades nos Portos (Conaportos), tema para outro artigo; mas a interpretação sistemática da Lei nº 10.233/2001 e da Lesta (Lei nº 9.537/92) indica que a regulação econômica da praticagem (preços) é de competência da Antaq e a regulação social (competência técnica e saúde dos práticos) é da Marinha do Brasil.
Afinal, para que existem as agências reguladoras setoriais? Defender os interesses nacionais, ampliar o modal aquaviário (no caso da Antaq), buscar a modicidade tarifária e a competitividade.
Não é, contudo, o caso do Brasil, no qual a Comissão será presidida pela Autoridade Marítima, que homologará a tarifa, apesar do histórico de arbitragem dos preços de praticagem por ela realizadas (DPC) desde 1997 não ter sido eficaz, vez que tem funcionado como mero aplicador de índice de preços.
Na estrutura portuária revogada, o órgão mais relevante é o CAP que, na MP nº 595 foi assim tratado: Art. 16 - “Será instituído em cada porto organizado um conselho de autoridade portuária, órgão consultivo da administração do porto. Parágrafo único - O regulamento disporá sobre as atribuições, o funcionamento e a composição dos conselhos de autoridade portuária, assegurada a participação de representantes da classe empresarial, dos trabalhadores portuários e do Poder Público."
Como visto, o CAP, que era deliberativo, passa a ser consultivo, mas na MP nº 595 não há prazo para criação do regulamento, nem competências, o que gerará abusos. Além disso, é possível a sobreposição das competências do CAP com as das comissões locais, criadas pelo Decreto nº 7.681, integradas por representantes de sete órgãos intervenientes.
O Congresso, contudo, não cochilou e, por meio de 645 emendas, especialmente as de números 205, 246, 319 e 555, praticamente inseriu as competências e a composição do CAP da Lei dos Portos. É no CAP e na Antaq, por meio da organização dos usuários dos portos, que ainda é débil no Brasil (quase inexistente), que devem ocorrer os questionamentos dos usuários dos preços de praticagem, demurrage abusiva de contêineres, frete e outras tarifas, como THC2 e armazenagem.   
Num setor em que a regulação não é feita adequadamente pelo Estado, o mercado dita as regras e pode capturar o CAP, tornando-o refém do interesse privado. Uma das formas de atingir a competitividade é reduzir os preços predatórios cobrados pelos prestadores de serviços, que aumentam quando há oligopólios/cartéis, tal como ocorre em parte do transporte marítimo internacional.
Na atividade portuária não é diferente, porque a competitividade tem relação direta com a qualidade do seu ambiente institucional regulador como, por exemplo, a concorrência entre os agentes econômicos e a modicidade das tarifas.
Assim, são relevantes as competências do CAP do art. 30 da Lei dos Portos, especialmente as dos incisos adiante, bem como §2°, quais sejam: “Art. 30. Será instituído, em cada porto organizado ou no âmbito de cada concessão, um Conselho de Autoridade Portuária. §1° Compete ao CAP: IV - promover a racionalização e a otimização do uso das instalações portuárias; V - fomentar a ação industrial e comercial do porto; VIII - homologar os valores das tarifas portuárias; XIII - estimular a competitividade; XVI - pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto. §2° Compete, ainda, ao CAP estabelecer normas visando ao aumento da produtividade e a redução dos custos das operações portuárias, especialmente as de contêineres e do sistema roll-on-roll-off. (...)"
É fundamental, ainda, que a presidência do CAP ocorra por rodízio, com um mandato de cada classe, e que todos os conselheiros sejam portadores de certificado de capacitação, com carga de no mínimo 40 h/a em disciplinas relacionadas à atividade portuária, outorgado pela SEP ou Antaq, que comprove a sua qualificação para exercer essa relevante função pública.
Dentre outros problemas envolvendo tarifas abusivas, um exemplo de externalidade negativa que poderia ser evitada, com regulação eficaz do CAP na fiscalização e sanção das atividades portuárias, é a cobrança da armazenagem pátio de 0,41% ad valorem pelo período de até 15 dias ou 0,32 % — até 10 dias — por alguns terminais.
Essa tarifa, a pedido do MPF em Ação Civil Pública, foi declarada ilegal pelo TRF 4 da seguinte forma: “3. É abusiva a cobrança de ‘tarifa de armazenagem de carga de 15 dias’ por parte da empresa que explora serviço portuário em regime de concessão ou permissão, pois não se pode cobrar por um serviço que não foi prestado. (...)5. Os valores cobrados indevidamente devem ser restituídos ou compensados.” Em que pese o STJ ter mantido o entendimento do julgado acima (REsp 1.181.643), houve RE para o STF. Segundo o MPF no caso acima, vários terminais cobram tarifa semelhante.
Parece-nos que, no Brasil, quando um órgão colegiado não funciona, melhor criar outra comissão. Para o governo, é mais fácil centralizar a atividade portuária, apesar de a Lei nº 10.233/2001 determinar que a descentralização portuária é uma das diretrizes a serem seguidas.
Se uma lei (Lei nº 8.630/1993) e suas instituições (CAP, Antaq) não são eficientes, em regra porque o sistema político (especialmente o Poder Executivo) é ineficaz, acaba-se com a lei e os institutos e centralizamos novamente? Não.
Ademais, revogar uma lei federal por uma Medida Provisória, sem qualquer análise do impacto regulatório das alterações que pretende, tal como recomenda a OCDE, vez que gestada no ar condicionado dos gabinetes do Executivo em Brasília, com reuniões secretas, inspira cuidado pela possibilidade de captura pelo poder político ou econômico.
Essa prática é pior do que a do planejamento do governo militar, pois somente os mais próximos dos amigos do poder puderam se manifestar, o que é deletério, especialmente quando se revoga uma lei que ainda não completou vinte anos.
Nesse processo, a Antaq, os CAPs e o Fórum Nacional de Secretários Estaduais da Indústria Naval e Portos teriam um papel fundamental.
Afinal, a Lei dos Portos tramitou dois anos no Congresso e, possivelmente, foi uma das leis mais debatidas na história do Parlamento e, inclusive, do ponto de vista do Direito Portuário Comparado, vinha sendo elogiada.
Em face da omissão do governo federal, que não promoveu a adaptação de alguns contratos de arrendamento anteriores à Lei nº 8.630/93, tal como determinado pelo art. 53 da citada norma, houve insatisfação de arrendatários, prejudicados com base na violação do princípio da isonomia e da segurança jurídica.
A Antaq ainda tentou regular o tema com a edição da Resolução nº 1.837/2010, com os procedimentos para a adaptação e a prorrogação dos prazos, mas revogou tal medida.  A teoria regulatória nos ensina que a possibilidade de renovar uma concessão provoca um forte incentivo ao concessionário que, certo de que poderá continuar investindo, não diminuirá a sua performance com a proximidade do fim da concessão.
Além disso, investidores internacionais, ao analisarem o risco do negócio, preferem investir onde possam ter controle sobre os ativos e num ambiente com incentivos que estejam melhor alinhados com o interesse público.
Concluindo, o Decreto nº 7.863, de 8 de dezembro de 2012, assinado pela presidenta Dilma Rousseff, em face do imobilismo do Senado, dá competência à SEP para indicar servidores do quadro efetivo da Antaq para os cargos vagos da diretoria, o que foi feito por meio de portaria para indicar dois diretores, violando a Lei nº 10.233/2001, que determina a sabatina dos indicados pelo Senado. Esperamos que a exceção não seja a regra e que os especialistas em transportes aquaviários, especialmente servidores do quadro, sejam lembrados para a diretoria.
A MP nº 595 já recebeu quase 650 emendas de parlamentares, algumas muito adequadas, como a de nº 540, do deputado Edinho Bez, do PMDB-SC, que assim dispõe: “§ Fica instituído o procedimento de Análise de Impacto Regulatório, a cargo da Antaq, como um dos requisitos para autorizar a construção e operação de novas instalações portuárias, dentro e fora da área do porto organizado. I – O método de análise regulatória a ser utilizado terá como referência aquele consagrado no âmbito da OCDE." É preciso difundir essa análise em outras funções da Antaq.
Acreditamos que o Congresso Nacional debaterá com profundidade e rigor técnico as questões acima, sob pena de, juntamente com a abertura das portas (não dos portos) do Judiciário às ações judiciais decorrentes da insegurança jurídica da MP nº 595, assistirmos ao naufrágio do pouco que nos resta de Marinha Mercante.
A experiência e a lógica comparada mostram que é melhor a manutenção da Antaq na estrutura do Ministério dos Transportes, por ser o órgão competente para regular o transporte aquaviário, e não da SEP.
Além disso, o funcionamento efetivo do Conit e um tratamento mais respeitável ao CAP são recomendáveis. São medidas simples, que contribuirão para que tenhamos a competitividade desejada nos nossos portos, com navios de bandeira brasileira, com sustentabilidade e segurança jurídica. O processo regulatório setorial é complexo e exige uma postura diferente por parte do governo federal.
Por fim, espera-se que os usuários do setor se organizem efetivamente e cobrem dos parlamentares, da SEP e da Antaq, o aperfeiçoamento da MP nº 595 e, especialmente a valorização do CAP e o combate aos cartéis e preços predatórios do setor.
Agindo assim, tais entidades poderão atuar com eficácia na busca da competitividade e reduzir a judicialização que a atual insegurança jurídica poderá causar, beneficiando o usuário dos serviços, objetivo maior da regulação setorial. 
*Advogado (J Haroldo & Agripino Consultoria), Pós-Doutor em Regulação dos Transportes e Portos - Harvard University, Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Univali