Por Rafael Véras de Freitas — A alteração de um marco regulatório, por si só, já traz toda a sorte de insegurança jurídica para um setor regulado. O ônus regulatório trazido pela mudança das “regras do jogo”, em um setor relativamente estabilizado pela assimetria regulatória trazida pela Lei 8.630/1993 (a revogada Lei dos Portos), tem como consequência o incremento do risco regulatório, e, por conseguinte, a retração de investimentos no país. Esse é o preço das mudanças estruturais no arcabouço normativo de um setor regulado, que são levadas a efeito por opções políticas, e não técnicas.
Pois bem. Se não bastassem os impactos econômicos já esperados pela edição da Lei nº 12.815/2013 (Novo Marco Regulatório do Setor Portuário) e do seu ato regulamentador, o Decreto nº 8.033/2013, as minutas para o arrendamento da infraestrutura portuária coladas em Consulta e Audiências Púbicas, pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), trouxeram previsões que potencializaram as incertezas que pairam sobre o setor.
Em adição ao já esperado risco regulatório suportado pelo setor, o instrumento contratual traz a previsão de que a Arrendatária será, integral e exclusivamente, responsável por todos os riscos relacionados ao contrato de arrendamento, inclusive no que tange às modificações tributárias, aos eventos decorrentes de casos fortuito e de força maior, às variações de taxas de câmbio e de juros. Significa dizer que ao Arrendatário foram alocados todos os riscos relacionados à Teoria da Imprevisão, que consubstanciam o conceito de álea extraordinária. Isso causou perplexidade aos players deste setor.
Isto porque, embora o contrato de arrendamento das instalações portuárias tenha a natureza jurídica de uma subconcessão de serviço público (prevista no artigo 26 da Lei n°8.987/1995), o que atrai o regime publicístico da prestação de um serviço adequado – que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas –, não há qualquer fundamento jurídico ou econômico que justifique essa alocação leonina.
Tanto é verdade que, sob a vigência da revogada Lei nº 8.630/1993, a Resolução ANTAQ n°2.240/2011, que disciplinava os arrendamentos portuários, em seu artigo 34, parágrafo único, previa que “a hipótese de superveniência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajuste, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, o contrato de arrendamento deverá ser alterado, com as devidas justificativas, mediante acordo entre as partes, visando a reavaliação dos valores contratuais, objetivando a preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato”.
O que mudou destes contratos de arrendamento para os que serão celebrados sob a vigência do Novo Marco Regulatório? Qual a motivação técnica para a mudança dessa orientação no que tange à alocação de riscos contratuais?
São perguntas ainda sem respostas. Mas o que pode se afirmar, por ora, é que a oneração do Arrendatário viola a Teoria Econômica da alocação de riscos contratuais, segundo a qual os riscos devem ser alocados à parte contratual que tenha as melhores condições suportá-lo. Trata-se de lógica que se apresenta, ainda mais acentuada, em contratos de arrendamento portuário, que se caracterizam pelo aporte de vultosos investimentos, nos quais o Arrendatário necessita de prazos dilatados para a sua amortização, estando tal ajuste sujeito à incidência dos mais variados riscos.
Daí poder-se concluir que a consequência prática da alocação de todos esses riscos ao Arrendatário é a sua impossibilidade de solicitar a revisão deste ajuste, nos casos da ocorrência de eventos para os quais não tem ingerência, o que viola o direito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (previsto no artigo 37, XXI, in fine, da CRFB e 9° da Lei n°8.987/1995).
Rafael Véras de Freitas é sócio na área de infraestrutura do Firmo, Sabino & Lessa Advogados; professor da FGV Direito Rio, da Universidade Candido Mendes e da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro – EMERJ; especializado em Direito do Estado e da Regulação pela FGV
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