A contratação de trabalhadores avulsos na movimentação de mercadorias foi regulamentada pela Lei 12.023/2009, que foi publicada no Diário Oficial do dia 28 de agosto de 2009 e entrou em vigor 30 dias após a sua publicação.
Inicialmente, vale recordar que as figuras de empregado e trabalhador avulso são distintas. Trabalhador avulso é aquele que presta serviços de movimentação de mercadorias em geral, sem vínculo de emprego, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria, ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO (Órgão Gestor de Mão-de-Obra).
O trabalhador avulso não contrata diretamente o serviço, fazendo-o por meio de sindicato ou do OGMO. O trabalhador avulso não é considerado empregado, nem da empresa para quem o serviço é prestado e nem do sindicato de classe ou do OGMO, intermediadores da mão-de-obra avulsa.
Para a Lei 12.023/2009, as atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.
A Lei 12.023, de 27 de agosto de 2009, veio disciplinar o trabalho avulso não portuário, isto é, aquele realizado fora da abrangência da Lei 8.630/93, conhecida por Lei de Modernização dos Portos, que se encontrava sem disciplinamento legal desde a revogação dos arts. 254 a 292 da CLT.
Com efeito. As atividades dos movimentadores de carga em geral, independentemente da área de atuação, se em áreas portuárias ou não, eram disciplinadas pelos artigos 254 a 292 da Consolidação das Leis do Trabalho. Tais dispositivos legais foram revogados pela Lei 8.630/93, que modernizou os Portos e criou o OGMO.
Todavia, a Lei 8.630/93 disciplinou estritamente o trabalho avulso realizado no âmbito dos Portos, haja vista que restringiu o seu alcance aos seguintes requisitos: a) prestação de serviços dentro da área geográfica do porto organizado; b) execução de atividades definidas por lei; c) ter habilitação profissional; d) colocar sua força de trabalho à disposição dos operadores portuários por intermédio do OGMO; e) não ter vínculo empregatício com o OGMO.
Disso resultou que os movimentadores de carga não portuários (trabalhadores avulsos não portuários), que laboravam sem vínculo de emprego para diversos tomadores de serviços, ficaram sem regramento legal.
Esse vazio legislativo só foi superado com a edição da Lei 12.023, de 27.08.09, que dispôs sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral, em áreas urbanas ou rurais, sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato representante da categoria profissional, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, estabelecendo que a remuneração, a definição de funções, a composição de equipes e demais condições do trabalho serão objeto de negociação entre os sindicatos e os tomadores de serviços.
O artigo 3º da referida lei dispõe que as atividades de movimentação de mercadorias em geral poderão ser exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço, com intermediação obrigatória de sindicatos.
A Lei 12.023/2009 exigiu a presença obrigatória do sindicato representante da categoria profissional, na contratação de trabalhadores avulsos não portuários, para fins de estabelecimento da remuneração, definição de funções, composição de equipes e demais condições do trabalho, que deverão ser objeto de negociação entre os sindicatos e os tomadores de serviços.
De acordo com o artigo 4º da Lei 12.023/2009, o sindicato deverá elaborar a escala de trabalho e as folhas de pagamento dos trabalhadores avulsos, com a indicação do tomador do serviço e dos trabalhadores que participaram da operação e também prestar, com relação a estes, as seguintes informações: a) os respectivos números de registros ou cadastro no sindicato; b) o serviço prestado e os turnos trabalhados; c) as remunerações pagas, devidas ou creditadas a cada um dos trabalhadores, registrando-se as parcelas referentes a: 1) repouso remunerado; 2) Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; 3) 13º salário; 4) férias remuneradas mais 1/3 (um terço) constitucional; 5) adicional de trabalho noturno; 6) adicional de trabalho extraordinário.
O sindicato intermediador também deverá: a) divulgar amplamente as escalas de trabalho dos avulsos, com a observância do rodízio entre os trabalhadores; b) proporcionar equilíbrio na distribuição das equipes e funções, visando à remuneração em igualdade de condições de trabalho para todos e a efetiva participação dos trabalhadores não sindicalizados; c) repassar aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso (em caso de descumprimento desse prazo, os dirigentes da entidade sindical serão responsáveis, pessoal e solidariamente); d) exibir para os tomadores da mão de obra avulsa e para as fiscalizações competentes os documentos que comprovem o efetivo pagamento das remunerações devidas aos trabalhadores avulsos; e) zelar pela observância das normas de segurança, higiene e saúde no trabalho; f) firmar Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para normatização das condições de trabalho (artigo 5º e parágrafo 1º).
Por sua vez, referida lei impôs ao tomador de serviços, as seguintes obrigações: a) pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13º salário e férias acrescidas de um terço, para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos; b) efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; c) recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13º salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal (artigo 6º).
O descumprimento dos deveres estipulados nos artigos 5º e 6º da lei, sujeita os infratores à multa administrativa no valor de R$ 500 por trabalhador avulso prejudicado.
Quanto a liberação das parcelas referentes ao 13º salário e às férias, depositadas nas contas individuais vinculadas e o recolhimento do FGTS e dos encargos fiscais e previdenciários serão efetuados conforme regulamentação do Poder Executivo (artigo 7º).
Essa lei trouxe uma inovação, qual seja, a de que as empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Previdência Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (artigo 8º). Além disso, as empresas tomadores do trabalho avulso são responsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (artigo 8º).
Dessa forma, a Lei 12.023/2009 procurou assegurar ao trabalhador avulso não portuário, os direitos trabalhistas básicos previstos na Constituição Federal que, sem seu artigo 7º, XXXXIV, estabelece: “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”.(Fonte: Última InstânciaAparecida Tokumi Hashimoto)