Empresas portuárias não se deram por vencidas com a vedação do Tribunal de Contas da União (TCU) à adaptação do prazo dos contratos vigentes até o limite 70 anos, possibilidade aberta pelo Decreto dos Portos. Após uma análise detalhada do acórdão da corte de contas, elas identificaram um item no texto que está sendo interpretado como uma chance de ampliar a vigência máxima dos contratos firmados sob a primeira Lei dos Portos, de 1993, que restringe em 50 anos o prazo máximo, divididos em duas vezes.
Trata-se do item 9.2.1.1. do acórdão — que veda a possibilidade de ampliação da vigência máxima dos atuais contratos por meio de prorrogação ordinária e antecipada, desde que não haja análise “que considere como parâmetros o prazo original do contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período igual ou inferior a esse prazo”. Para a Associação Brasileira dos Terminais Portuários (ABTP), o parágrafo condiciona, e não veda, a ampliação do prazo, pois, na visão da ABTP, o termo “considere como parâmetros” seria um balizador — e não um limitador — para prorrogações. A tese é controversa e deve encontrar resistência no TCU.
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“É uma questão para ser avaliada com maior profundidade. O setor portuário, organizado por meio de suas entidades, vai oferecer contribuições ao governo”, disse o presidente da ABTP, José Di Bella.
A mesma visão tem a Associação Brasileira de Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec). “Está sendo levado ao governo como reflexão. Em nome da segurança jurídica de que o setor tanto necessita, é preciso que a regulamentação do decreto tenha clareza”, diz o presidente da Abratec, Sérgio Salomão.
No governo, o entendimento até aqui é de que o acórdão do TCU limitou o prazo adicional para fins de reequilíbrio contratual, vetando os dois outros tipos de prorrogações — ordinária e antecipada. E desde que cumpridas uma série de condicionantes esmiuçadas na decisão da corte de contas. Já a segunda possibilidade, trazida à luz pela ABTP, ainda não foi debatida no governo.
“Estamos fazendo a análise do acórdão. Na minha opinião é um entendimento possível, mas não adianta querer colocar mais do que cabe no copo. Temos de encontrar meios de conseguir fazer o máximo sem travar o decreto”, afirma Ogarito Linhares, diretor de outorgas portuárias da Secretaria Nacional de Portos, ligada ao Ministério dos Transportes.
A pasta está, no momento, escrevendo os procedimentos para aplicação das exigências feitas pelo TCU, o que deve ser finalizado ainda neste ano.
Tão logo o texto foi publicado, em junho, um clima de desânimo tomou conta das empresas, pois o acórdão “inverteu o sinal” daquela que é considerada a principal inovação da norma — a possibilidade de adaptação de contratos até 70 anos, desde que descontado o tempo já usufruído.
Enquanto a norma baixada pelo presidente Michel Temer em maio de 2017 trazia como regra a possibilidade de adaptação dos contratos por sucessivas vezes até 70 anos, o TCU restringiu tal medida. Determinou que o ministério se abstenha de assinar qualquer adaptação ao decreto e firmar aditivos contratuais que prorroguem os prazos.
Basicamente, a visão do tribunal é de que permitir ampliar via prorrogações ordinárias ou antecipadas o contrato assinado no passado fere a isonomia da licitação, uma vez que empresas que perderam a concorrência feita lá atrás apresentaram propostas com base em uma duração mais curta do contrato.
Uma das grandes preocupações do TCU é com a possibilidade de os arrendatários que têm, por exemplo, dez anos renováveis mais dez anos, chegarem a 70 anos. Na fundamentação do acórdão, o TCU argumenta que, embora a adaptação de contratos ao decreto não constituiria direito líquido e certo à prorrogação, “ela já terá modificado cláusula essencial do contrato”.
Advogados especialistas em concessões ouvidos pelo Valor avaliam que a única chance prevista na decisão do TCU sobre aumento de prazo é para compensar algum desequilíbrio.
“A intenção do decreto era justamente pavimentar os 70 anos como uma regra geral, assegurando essa previsão ao privado e deixando o setor público confortável para prorrogar. O TCU colocou restrições, estabelecendo que a regra geral deveria respeitar o prazo da outorga. Pelo acórdão, ainda não questionado, parece que o prazo só pode ir além quando for instrumento para reequilibrar o contrato, com a devida motivação e cumprido um ‘check list’”, afirma Luís Felipe Valerim, sócio do Xavier Vasconcelos Valerim Advogados e professor de Direito da FGV em São Paulo.
Para Fernando Vernalha, especialista em infraestrutura e sócio do VGP Advogados, a tendência é que o item de prorrogação ordinária ou antecipada defendido pelas associações seja interpretado “da forma mais ortodoxa possível, com vedação a que os prazos sejam prorrogados para além do original”. Segundo Vernalha, tal visão é coerente com a fundamentação do acórdão. “Extrai-se essa vedação de forma bem objetiva. Agora, em relação às prorrogações que são forma para reequilíbrio, e portanto não são as ordinárias e antecipadas, o acórdão não estabelece um prazo.”
Já Bruno Werneck, do Mattos Filho, avalia que seria muito saudável que fosse emitido pelo novo governo um outro decreto dos portos, que assegurasse a prorrogação por prazo maior ao contratado e mecanismos estáveis visto “que existe todo esse combate ao decreto”. Além das restrições impostas pelo TCU, a edição do decreto é alvo de inquérito envolvendo o presidente Temer por suposto recebimento de propina para beneficiar empresas.
Para Werneck, há dois fatores em que a regulação portuária brasileira precisa avançar. “As concessões no Brasil têm período curto, na Europa são de 100 anos, 75 anos. O segundo ponto é assegurar um modelo que estimule investimento mesmo que no período final da concessão. Está aí a [rodovia] Nova Dutra que não é nem renovada, nem recebe investimento.”
Fonte: Valor
