Nesse cenário complexo e com grande instabilidade político-jurídica, uma consultoria interdisciplinar, com argumentos jurídicos, à Diretoria do TUP poderá viabilizar a interação e alinhamento sempre que necessário com o MTPAC e a ANTAq, além das diversas administrações / autoridades portuárias.

Pareceres jurídicos sobre o setor portuário, inclusive nas interfaces regulatória, ambiental, marítima e da segurança portuária (COMPORTOS) e segurança da navegação marítima, podem ser úteis, assim como estudos, projetos e modelagens de empreendimentos portuários, que avaliem de forma customizada a melhor solução para cada necessidade (se arrendamento, TUP etc.)

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A assessoria também pode ser relevante para fins de análise e acompanhamento da evolução do marco regulatório do setor, especialmente, convenções internacionais, leis, resoluções, decretos, resoluções, portarias, notas técnicas, pareceres e demais instrumentos jurídicos e normativos posteriores à promulgação da Lei nº 8.630/93, incluindo análise comparativa com a Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos).

Não há como esquecer a análise concorrencial de outros players que atuam em rede e de forma verticalizada, por exemplo, um terminal público ou privado que possui como acionista um armador estrangeiro.

Aqui a cautela deve ser maior, porque nesse ambiente, já temos visto a prática de sham litigation no Brasil, o que demanda que os novos entrantes no setor portuário analisem o cenário sob o ponto de vista dessa conduta ilícita. Esta consiste no abuso do direito de petição com efeitos anticoncorrenciais, através de ações judiciais e administrativas efetuadas por incumbentes através de terceiros (por exemplo, ONGs “laranja”, com ajuizamento de ações coletivas) para obstruir a outorga de autorização de um novo TUP, ou até mesmo de um licenciamento ambiental, a fim de evitar a concorrência. São condutas detalhadamente arquitetadas para causar danos à concorrência.

Os custos judiciais e com advogados para impedir a entrada de um novo concorrente são bem menores do que a possível desse novo operador portuário no mercado relevante. Ocorre que se trata de um ilícito concorrencial cujas sanções pecuniárias e administrativas são grandes.

O sham litigation é prática que teve início na década de 1960 nos Estados Unidos e foi reconhecido como ilícito concorrencial, mas somente recentemente o Conselho Administrativo de Defesa Econômica teve a oportunidade de analisar tais condutas em cotejo com o ordenamento jurídico brasileiro.

Profissionais são necessários também para a condução de processos de alfandegamento (adequação da infraestrutura) e redução de custos e assessoramento em processos administrativos junto à ANTAq e ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, Diretoria de Portos e Costas, Receita Federal, MAPA, Anvisa, IBAMA, Casa Civil (quando necessário – emissão de DUP [Declaração de utilidade pública], por exemplo), capitanias dos portos, prefeituras municipais, e demais órgãos federais, estaduais e municipais envolvidos ou cujo nada a opor seja necessário para o desenvolvimento e modificações de/em empreendimentos portuários.

No que tange aos imóveis, é essencial o assessoramento técnico e institucional na condução de processos junto à Secretaria do Patrimônio da União (SPU), para fins de Inscrição de Ocupação, aforamento, aquisição de terreno de marinha ou terrenos marginais (Lei nº 13.240/2015), cessão de espaço físico sobre águas públicas federais, transferência de titularidade de inscrição de ocupação, etc. com acompanhamento perante as superintendências locais e Órgão Central da SPU.

Deve-se mencionar, ainda, a necessidade de acompanhamento do processo de revisão dos PDZs, especialmente em relação ao reenquadramento de áreas afetas e não afetas à atividade portuária, com a identificação de possíveis pontos de ameaça aos clientes e conseqüente apoio na estratégia para minimizar/anular a ameaça ou ponto de vulnerabilidade em termos estratégico e operacional, bem como análise comparativa dos elementos determinantes da revogada Lei nº 8.630/93 e da Lei nº 12.815/2013, com ênfase nos impactos do novo marco regulatório sobre o setor.

A análise econômica do direito, em face da interdisciplinaridade, também pode ser útil ao empreendedor portuário, especialmente para fins de elaboração de pareceres técnicos, com ênfase nos impactos de mudanças jurídicas sobre os aspectos estratégicos e econômicos do empreendimento, e como suporte para o desenvolvimento da infraestrutura hidroviária, e ligações multimodais.

Devem ser incluídos, ainda, a defesa judicial de iniciativas que venham a ser ou estejam atualmente judicialmente impugnadas e apoio do cliente junto aos órgãos com interferência nas iniciativas.

O aconselhamento por profissionais com experiência na gestão de portos públicos e privados é relevante para que se faça o estudo de mercado e análise de viabilidade, bem como projeto e dimensionamento de terminais portuários e retroportuários; gerenciamento e fiscalização de obras (inclusive com uso do Dispute Board, formado por engenheiros, para evitar conflitos em obras de médio e longo prazo, tais como dragagem).

Para a operação de TUP é necessário, ainda, a consultoria na operação do terminal e na elaboração de Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica, Ambiental e Operacional – EVTEA para Terminais Privados, e de Estudos Preliminares de Viabilidade Ambiental (EPVA) para Terminais Privados, inclusive para atividades retroportuárias e no mercado de Movimentação de Contêineres e análise das atuais condições do mercado de granéis líquidos e sólidos.

A modelagem institucional de empreendimentos portuários abrange visão concorrencial do mercado e melhor forma da governança corporativa. Por fim, a atuação em processos administrativos na Antaq, MTPAC, SPU, Ibama, dentre outros, demanda um rol de profissionais com formações diferenciadas para que maior eficácia na obtenção e manutenção da outorga de autorização ao TUP.

Para o investidor privado, não somente interessado em explorar portos privados, é relevante a assessoria estratégica para participação em processos de licitação de áreas para arrendamentos em portos organizados e no procedimento de reequilíbrio econômico-financeiro destes contratos, assim como na celebração de contratos de transição, de uso temporário, e de exploração de área não-operacional dentro de porto organizado.

Cabível, ainda, a assessoria em processos de Procedimento de Manifestação de Interesse para modelagem jurídica de arrendamentos portuários e apoio à negociação de renovação antecipada de arrendamento com contrato vigente; e em processos de transferência de titularidade e de adaptação de outorga de TUP sob a nova Lei de Portos.

O papel imprescindível dos métodos adequados de solução de conflitos

No gerenciamento do risco dos contratos, especialmente quando há grandes valores investidos e direitos disponíveis, a primeira cláusula do contrato deve ser a que se refere ao uso dos métodos adequados de solução de conflitos (MASCs). A não inclusão dessa cláusula, por má fé de uma das partes ou ignorância, pode gerar transtornos e despesas grandes para a parte que age de boa fé.

Assim, é relevante uma atuação com gestão de conflitos via negociação, mediação, conciliação e arbitragem, explorando ao máximo a Lei de Arbitragem e o Decreto n. 8.465/2015, por meio do uso de cláusula escalonada e da atuação de câmara com lista de especialistas de relevo.

Nos contratos empresariais e, especialmente, no Direito Marítimo e no Direito Portuário, onde é comum a falta expertise dos magistrados para entender as particularidades dos conflitos do setor, em face do Código Civil, do Código Comercial (1850) e da Constituição Federal, ocorre uma abertura de espaço interpretativo diante das cláusulas gerais e da boa-fé objetiva, para uma maior discricionariedade judicial, que provoca o aumento da imprevisibilidade e dos custos de transação.

Essa abertura ampla do julgador pode trazer insegurança jurídica diante de casos que demandam conhecimento de mercado e expertise, como os contratos internacionais, de transporte marítimo e do setor portuário.

Aliás, a taxa de congestionamento dos processos no Poder Judiciário é grande, o que implica na morosidade e na redução da qualidade do serviço prestado, e no aumento dos custos de transação, apesar do esforço da maioria dos servidores. Por tais motivos, o STF no leading case SEC 5206 enterrou o paternalismo do monopólio do Estado para a solução de conflitos, como se os privados fossem incapazes de resolvê-los.

Assim, no setor portuário, são muitas as possibilidades de uso dos MASCs para solução de conflitos, dentre os quais aqueles envolvendo usuários, terminais, rebocadores, praticagem, fornecedores de produtos e prestadores de serviços para os terminais portuários, questões envolvendo os terminais e armadores e estes e os seus fornecedores e prestadores de serviços, bem como questões societárias, inclusive acordo de acionistas.

Diante de tais argumentos, é imprescindível que os gestores de terminais de uso privado e demais instalações portuárias disponham de equipes interdisciplinares, porque somente assim poderão atuar de forma mais eficaz para que as diretrizes da reforma portuária saiam do papel, especialmente no que concerne à ampliação da oferta de novos serviços portuários.

A interdisciplinaridade, portanto, é ferramenta imprescindível para aumentar a competitividade e o desenvolvimento do país, o que deve ocorrer por meio das seguintes diretrizes: (i) expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias e (ii) estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e instalações portuárias, à valorização e à qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas e (iii) estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias.